La sous-traitance permet à l’entreprise principale de BTP de réaliser une prestation qu’elle n'est pas en mesure d'accomplir par elle-même en raison, par exemple, d'un manque de temps, de ressources ou de savoir-faire.
Définition de la sous-traitance
La sous-traitance est définie et encadrée par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975. Il s’agit d’une opération par laquelle un entrepreneur confie à une autre personne, appelée sous-traitant, et sous sa responsabilité, l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître d'ouvrage.
Dans le BTP, les tâches sous-traitées, dans un contrat de sous-traitance, sont liées à l’activité de construction. Les entreprises sous-traitantes réalisent et engagent leur responsabilité de constructeur sur une partie de l’ouvrage final.
Selon la définition de la sous-traitance, l’entrepreneur principal, appelé également donneur d’ordre, confie à une autre entreprise tout ou partie de l’exécution des travaux confiés par le maître d’ouvrage. Il est donc responsable, vis-à-vis du maître d’ouvrage, des travaux effectués par le sous-traitant. Il n’y a pas de rapports contractuels directs entre le sous-traitant et le maître d’ouvrage. Par ailleurs, le sous-traitant est l'entrepreneur principal de ses propres sous-traitants.
L’entrepreneur principal qui a recourt à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion du contrat ou du marché et pendant toute sa durée, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d’ouvrage.
Le maître d’ouvrage (non assujetti aux règles de la commande publique), en tant que donneur d’ordre, a également la possibilité d’interdire ou de limiter la sous-traitance et d’imposer que tout ou partie du marché soit réalisés directement par l’entrepreneur principal.
Particularité des marchés publics
Dans le cadre des marchés publics, l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 précité précise que le titulaire du marché peut sous-traiter uniquement l’exécution « d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ». Par conséquent, en marché public, le recours à la sous-traitance pour la totalité de l’exécution des travaux est interdit. Par ailleurs, le maître d’ouvrage public a la possibilité d’exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire, et donc d’interdire le recours à la sous-traitance pour l’exécution de ces tâches essentielles (article L2193-3 du Code de la commande publique). Les tâches essentielles concernées doivent alors être indiquées dans l’offre ou les conditions du marché.
Une intervention encadrée
Le donneur d’ordre, qu’il soit maître d’ouvrage ou entrepreneur principal, doit conclure un contrat de sous-traitance pour chaque chantier, avec un descriptif des travaux, un prix forfaitisé et le délai d’exécution afin d’assurer une meilleure sécurité juridique.
Faire intervenir un sous-traitant sans devis ni contrat expose le donneur d’ordre à un risque de requalification du contrat par les juges, soit en contrat de travail (considéré comme un employeur, le donneur d’ordre encourt une condamnation pour travail dissimulé ou encore délit de marchandage), soit encore en prêt illicite de main d’œuvre (infraction pouvant entraîner des sanctions pénales et administratives).
Le devoir de vigilance du donneur d’ordre
D’une manière générale, le donneur d’ordre est tenu, vis-à-vis des entreprises sous-traitantes auxquelles il fait appel, d’un devoir de vigilance en matière d’application de la législation du travail.
Il doit ainsi s’assurer que les entreprises avec lesquelles il a conclu un contrat pour exécuter une prestation respectent les interdictions relatives au travail dissimulé, à l'emploi de travailleurs étrangers sans titre de travail ainsi que, le cas échéant, les formalités préalables au détachement de salariés en France.
Le devoir de vigilance du donneur d’ordre concerne également la santé et la sécurité au travail. Dès lors que le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre est informé, par écrit par l’inspection du travail, du non-respect par son sous-traitant (direct ou indirect) de la réglementation applicable à la santé et à la sécurité au travail, il doit aussitôt enjoindre ce dernier par écrit de faire cesser cette situation sans délai (article L8281-1 du Code du travail).
Le principe d’autonomie de l’entreprise sous-traitante
Le contrat de sous-traitance est ce qu’on appelle un contrat d’entreprise, c’est-à-dire un contrat qui oblige à un travail non subordonné, qui ne donne donc pas droit à un salaire mais à une rémunération qui prend la forme d’un prix fixé par avance. Cela implique donc une relation d’indépendance, technique et organisationnelle, de l’entreprise sous-traitante, qui doit avoir son propre matériel et sa propre autonomie, notamment en matière d’encadrement.
Le non-respect par le donneur d’ordre de cette indépendance peut mener à une requalification du contrat de sous-traitance en contrat de travail notamment, et engager la responsabilité civile ou pénale du donneur d’ordre, notamment en cas d’accident du travail.
Pour déterminer si le contrat de sous-traitance doit être ou non requalifié, les juges vérifient notamment les éléments suivants :
L’indépendance du sous-traitant dans la direction et l’exécution des travaux ;
Son inscription au RCS ou au Répertoire des métiers ;
L’encadrement des salariés ;
L’existence d’une clientèle propre du sous-traitant ;
Le savoir-faire et la technicité particulière ;
Le mode de rémunération des travaux ;
La fixation de l’emploi du temps ;
L’affichage du nom du sous-traitant sur le panneau de chantier ;
La fourniture de matériaux, l’origine de l’outillage.
